No sujeción a Iva en la transmisión de un solar efectuado por una sociedad mercantil

Recuerdo perfectamente la primera vez que tuve conocimiento de ello, y de quién lo escuché (un inspector de hacienda muy resabiado).

La venta de un “solar” (apto para edificar sobre el mismo), efectuado por un sociedad limitada (que soportó IVA en su adquisición) NO ESTARIA SUJETO A IVA, sino a ITP , porque no se ha acreditado suficientemente que dicho SOLAR esté afecto a una actividad empresarial.

Existen varias consultas tributarias de la DGT que hablan sobre ello, no obstante, no haré referencia a ellas, por cuanto es de fácil obtención en el buscador de google.

Cuando ese inspector me soltó esa “parrafada” me eché las manos a la cabeza, lo primero que pensé fue, si la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido te dice  que la venta de un Solar está sujeto y no exento a IVA si se efectúa por un empresario o profesional, y en el presente caso hablamos de un solar vendido por una S.L, ¿ que estaba ocurriendo?. El símil chistoso que se me ocurrió sería el de un LEGIONARIO, armado hasta los dientes, y con la cabra que se presenta ante ese inspector de tributos y le dice, ¡Soy un Legionario!, y este le contesta que no lo es hasta que muera en la guerra para ser así el novio de la muerte.

Fuera bromas, la conclusión a la que he llegado, después de mucho pensar, es que la inspección de tributos utiliza tres frentes para rebatir (a su interés) si la venta de un solar por una sociedad mercantil no está sujeto a IVA (también usa ese argumento para jugar  con la deducibilidad del IVA soportado):

1-      Podría defender la postura de que dicha mercantil no es sujeto pasivo de IVA, la verdad que ahora mismo no caigo como podría hacerlo, pero supongo que podrían argumentar que las sociedades de mera tenencia de bienes o patrimoniales no son sujetos pasivo de IVA. Lo que ocurre que defender esa postura le resulta más dificultoso a los actuarios de la AEAT, por ello acuden a otros supuestos que más abajo detallo.

2-      Argumentar que el solar no está afecto a una actividad económica y empresarial, porque el vendedor no ha llevado a cabo (pagado) la urbanización de los terrenos. Las consultas tributarias de la AEAT siempre dicen los mismo, afección a la promoción inmobiliaria (sin definir qué significa eso), ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios (no sé muy bien qué significa eso en la práctica). Otra argumentación que también he escuchado de un inspector, es que no se ha acreditado que al tiempo de comprar el solar, se tenía intención de afectarla a una actividad económica (esta vía ha sido muy usada en la inspección de sociedades patrimoniales)

3-      También argumentan que la compra venta de un solar o inmueble, no es una actividad empresarial, suelen utilizar el término actividad especulativa (no es actividad económica), y se quedan tan panchos. Hablaríamos de sociedades sin personal contratado, o que su actividad habitual no es compra y vender, sino la mera tenencia.

En ocasiones, como estas, la solución (o argumentación que pueda refutar lo anterior) no se encuentra ni en la Ley Española, ni en las consultas tributarias, ni en los Tribunales Españoles, podría encontrarse en las SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNION EUROPEA (TJUE)

Teniendo en cuenta que la jurisprudencia del TJUE es directamente en España, aquí dejo dos resoluciones que hablan sobre esa cuestión, y que espero os pueda ser de utilidad.

  1. COMPRA VENTA DE SOLARES COMO ACTIVIDAD EMPRESARIAL. Tribunal de Justicia de la Unión Europea, C-180/10 y C-181/10

En relación con la venta de un terreno edificable, el Tribunal de Justicia ha declarado que constituye un criterio de apreciación pertinente el hecho de que el interesado haya realizado gestiones activas de comercialización de inmuebles recurriendo a medios similares a los empleados por un fabricante, un comerciante o un prestador de servicios en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Sexta Directiva, tales como, en particular, la realización de obras de urbanización en dichos terrenos y el empleo de medios de comercialización habituales (véase, en este sentido, la sentencia Słaby y otros, C-180/10 y C-181/10, EU:C:2011:589, apartados 39 y 40). En efecto, estas iniciativas no forman parte del marco normal de gestión de un patrimonio personal, por lo que no cabe considerar que, en tal supuesto, la venta de un terreno edificable constituya el mero ejercicio del derecho de propiedad por su titular (véase, en este sentido, la sentencia Słaby y otros, C-180/10 y C-181/10, EU:C:2011:589, apartado 41.

  1. TRANSMISIÓN DE SOLAR NO SUJETA A IVA POR NO SER ACTIVIDAD EMPRESARIAL. Tribunal de Justicia de la Unión Europea, C-36/2016

 

El TJUE resuelve cuestión prejudicial en relación con la sujeción al IVA de una operación en la que una sociedad transfirió a una entidad territorial la propiedad de un bien inmueble en compensación de una deuda de naturaleza tributaria, interpretando los artículos 2, apartado 1, letra a), y 14, apartado 1, de la Directiva 2006/112/CE, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido.

CONCLUSIÓN:

 El alta censal en el epígrafe 833.1 Promoción inmobiliaria de terrenos, no garantiza que la sociedad tenga derecho a la deducción de las cuotas de IVA soportadas, ni que la venta de dichas parcelas esté sujeta a IVA, porque existen consultas tributarias muy variopintas, que no llegan a informar con palabras sencillas qué se precisa para que se considere empresarial una actividad, o como un inmueble se puede afectar a una actividad económica.

Si una sociedad cuya actividad habitual no es la promoción inmobiliaria de edificaciones, o de terrenos en el sentido de urbanizarlos, y está sufriendo un procedimiento de inspección en el cuál el actuario quiere regularizar la situación de IVA,  aduciendo que el solar ( solares) no están afecto a la actividad de promoción inmobiliaria o urbanización, ya le anticipo que las probabilidades de hacer cambiar de opinión son muy dificultosas, y que acabará en los Tribunales, no obstante yo hablaría con el cliente y trataría de aportar lo expuesto en los siguientes puntos:

  1. Argumentar que el objeto social, coincidente con su actividad real de la mercantil es la compra venta de bienes inmuebles (actividad comercial según lo establecido en el artículo 5 LIVA), siendo imposible efectuar la urbanización del terreno , por cuanto ya estaría dotada de los elementos previstos por la legislación urbanística
  2. Aportarle copia de la Sentencia del año 2010 (C-180, C-181) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
  3. Aportarle copia del alta censal IVA 833.1 Promoción Terrenos.
  4. Aportarle copia de los documentos contables que acreditan que dichas parcelas están contabilizada como existencias.
  5. Aportar justificantes que acrediten que la sociedad ha realizado gestiones activas de comercialización de inmuebles recurriendo a medios similares a los empleados por un comerciante o un prestador de servicios, empleando medios de comercialización habituales. Bajo mi punto de vista, en situaciones en las cuales el terreno ya está urbanizado y listo para edificar, la única posibilidad sería aportar contratos de intermediación con agencias inmobiliaria, anuncios ..

Esta argumentación a la cuál hago referencia, sería aplicable en la medida en la cual el tiempo transcurrido entre la compra del solar, y su venta, no es excesivo.

Sinceramente, cuando un cliente me preguntar como tributaría la venta de su solar, me pongo a temblar, y lo primero que le pregunto es, ¿Ha gastado usted dinero en adecentar esa parcela, factura de movimiento de tierras, vallado..etc?, porque si no es así no puedo darle una respuesta 100% segura.

Análisis jurídico y tributario de las operaciones de reducción y aumento de capital simultáneos (operaciones acordeón). Expulsión del socio minoritario

ANALISIS JURÍDICO

Las sociedades de capital incursas en causa de disolución, provocada entre otras razones por pérdidas, pueden acordar una serie de medidas de ” saneamiento patrimonial” para la regularizar esa situación.

El artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, dispone que las sociedades de capital, se disolverán (deberán disolverse), entre otras: Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

El presupuesto básico para que una sociedad esté obligada en solicitar la declaración de concurso de acreedores es la INSOLVENCIA PATRIMONIAL, situación que no se cumple necesariamente cuando una mercantil presente (balance de situación) de un patrimonio neto por debajo de la mitad de la cifra de capital social.

La operación acordeón viene regulada en los artículos 343 a 345 de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

En efecto, el artículo 343 de la Ley de Sociedades de Capital, se limita a establecer dos reglas.

  1. La necesaria simultaneidad del acuerdo de reducción a cero o por debajo de la cifra mínima de capital, a un acuerdo de transformación de la sociedad o de aumento hasta una cantidad igual o superior al mínimo legal.

  1. El establecimiento en términos imperativos –en todo caso– del respeto del derecho de asunción de los socios, para las sociedades limitadas o de suscripción preferente, para las sociedades anónimas, tanto en el caso en el cuál la ampliación posterior de capital se efectúe con aportaciones dinerarias, como si se efectúa por compensación de créditos existentes a favor de los socios (RDGRN 20 Noviembre 2013)

  Los artículos 344 y 345 se circunscriben por su parte a resaltar la necesaria simultaneidad de reducción y aumento en la ejecución del acuerdo y en la inscripción

Artículo 343 Reducción y aumento del capital simultáneos

  1. El acuerdo de reducción del capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal solo podrá adoptarse cuando simultáneamente se acuerde la transformación de la sociedad o el aumento de su capital hasta una cantidad igual o superior a la mencionada cifra mínima.
  2. En todo caso habrá de respetarse el derecho de asunción o de suscripción preferente de los socios.

Artículo 344 Eficacia condicionada del acuerdo de reducción

En caso de acuerdo de reducción y de aumento del capital simultáneos, la eficacia del acuerdo de reducción quedará condicionada, en su caso, a la ejecución del acuerdo de aumento del capital.

Artículo 345 La inscripción simultánea

La inscripción del acuerdo de reducción en el Registro Mercantil no podrá practicarse a no ser que simultáneamente se presente a inscripción el acuerdo de transformación o de aumento de capital, así como, en este último caso, su ejecución.

            Aunque tradicionalmente la finalidad de la operación acordeón ha sido encontrar aportaciones para las empresas que necesitaban recuperar su patrimonio después de una época con muchas pérdidas para poder continuar con su actividad, lo cierto es que en muchas ocasiones ha sido el mecanismo utilizado por los socios mayoritarios de una sociedad mercantil para “expulsar” al socio minoritario con menor capacidad financiera para acudir a los aumentos de capital- bien por no poder acudir al aumento o por únicamente poderlo hacer en una proporción limitada- provocando un cambio en la estructura de control de la empresa.

No obstante, a la hora de plantearse efectuar esta operación, los gestores y socios de la mercantil deben de tener en cuenta algunas consideraciones:

  • El órgano competente para acordar una operación acordeón es la Junta General (sea ordinaria o extraordinaria), toda vez que nos encontramos ante una modificación de estatutos, sin que quepa delegar en los administradores este tipo de acuerdo pues no existe una figura equivalente al “capital autorizado” en el aumento de capital para la reducción de capital y porque nunca podrán adoptar un acuerdo de reducción de capital y hay que preservar la unidad y simultaneidad de la operación.
  • Además de los requisitos generales de información para los socios, la convocatoria deberá expresarse claramente qué parte del capital va a reducirse y qué cantidad se va a ampliar, señalándose claramente, en primer lugar, si la reducción se realizará a cero o por debajo de la cifra mínima legal y en segundo lugar, el carácter unitario de la operación para por último fijar con nitidez los extremos que van a modificarse.( STS 837/2000, RDGRN 9 de mayo de 1991 (BOE 12 de junio)].
  • El Balance deberá estar verificado por los auditores de cuentas de la sociedad o por el nombrado por el Registrador Mercantil a solicitud de los administradores cuando la sociedad no estuviera obligada a verificar sus cuentas anuales, cuya exigencia es un mecanismo de tutela (RDGRN de 09 de Mayo de 1991). La llamada operación acordeón requiere de la existencia previa de un Balance y el informe del Auditor de Cuentas (RDGRN de 7 de diciembre de 1999, BOE de 26 de febrero de 2000). No se requerirá informe de auditor si se acuerda por unanimidad de los partícipes de la sociedad efectuar dicha operación (RDGRN 02 marzo 2011)

ANALISIS FISCAL

Con carácter general, la operación de reducción de capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal, o de la cifra originaria, supone que nos encontramos ante una operación sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ITP) en su modalidad de Operaciones Societarias (OS), por aplicación de lo dispuesto en los artículos 1 y 19.1.1º de la LITP, antes mencionados.

No obstante, tratándose de una reducción nominal de capital, sin entrega de bienes y derechos a los socios, por aplicación de lo dispuesto en el Art. 25.4 de la LITP, la base imponible será cero, de forma que la liquidación por ITP será también de cero, al igual que por Actos Jurídicos Documentados, por aplicación de lo dispuesto en el Art. 75.4 del RITP.

La posterior ampliación de capital social, igualmente estaría exenta, en virtud de lo dispuesto en el artículo del Ap. I B).11 del Art. 45 del TR LITPYAJD modificado por Art. 3 de Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre.

Un efecto fiscal a tener en cuenta en este tipo de operaciones es que el valor de adquisición de los valores afectados se reduce hasta su anulación, lo cuál tendría implicación en el IRPF, al momento de transmitir esas participaciones en el futuro.

Documentos que precisa aportar el administrador único para promover contencioso-administrativo

Cabe que el administrador único además de justificar tal condición, deba aportar documentación añadida a fin de acreditar que en efecto ostenta facultades para promover recursos en nombre de la sociedad (como la copia de los estatutos sociales) o bien que la sola condición de administrador único constituyan de por sí título suficiente para ejercitar acciones.

Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sentencia 759/2017, 4 May. Recurso 1578/2016

¿Puede el administrador de una mercantil interponer un recurso contencioso-administrativo, solo justificando su condición de tal, o debe además aportar documentación acredite que ostenta facultades para promover recursos en nombre de la sociedad?.

El Supremo para zanjar la cuestión planteada examina el alcance de los requisitos para la interposición del recurso contencioso-administrativo del artículo 45 LJCA (LA LEY 2689/1998) y aclara que a la exigencia de acompañar al escrito de interposición el documento que acredite la representación del compareciente, (lo que generalmente viene siendo el poder de representación), se une la necesidad de aportar también el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación.

Cuando en el seno del litigio se pone en tela de juicio la capacidad del administrador para ejercitar acciones o interponer recursos no basta con acreditar simplemente la condición de administrador.

Es decir, que aunque pueda entenderse que solo por ser administrador único de una sociedad ya se ostentan facultades para decidir ejercitar acciones judiciales o promover la interposición de un recurso contencioso-administrativo, esto será así siempre y cuando no se suscite controversia en el proceso.

En la medida en que la atribución de la competencia de administración y gestión al administrador único no se caracteriza en la Ley societaria como exclusiva y excluyente, puede el Tribunal, bien de oficio, bien a instancia de la parte contraria, cuestionar tal competencia que solo puede quedar despejada mediante la aportación de la documentación pertinente, por ejemplo aportando los estatutos para que de ellos pueda comprobarse que no existe ninguna cláusula atributiva de competencia a la Junta General.

La casuística puede ser enorme en atención a las concretas circunstancias de casa litigio, lo que justifica que una vez que haya sido cuestionada la facultad del administrador para ejercitar acciones legales o interponer recursos, se pueda exigir, de forma razonada, la aportación de documentación añadida, y solo probado que no existe previsión específica atributiva de competencia a la Junta General, despliega toda su operatividad la competencia inicial y general del administrador único en materia de actos de gestión.

Lo anterior llevado al supuesto litigioso, en el que la parte demandada insiste en la inadmisibilidad del recurso al haber aportado el administrador solo un poder de representación y la liquidación de la tasa para el ejercicio de acciones judiciales, tiene como consecuencia que, atendida la objeción formulada por la parte demandada, que el poder de representación resultaba insuficiente para considerar cumplida la carga procesal exigida por el art. 45.2.d) de la Ley Jurisdiccional.

El Supremo confirma la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo que se pretendía interponer contra una resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional desestimatoria de una reclamación formulada contra un acuerdo de liquidación del Impuesto sobre Sociedades por no haber sido subsanado el defecto de no aportar el acuerdo societario para recurrir, denunciado por el Abogado del Estado en el escrito de contestación a la demanda.

Reserva Derecho Tasación Pericial

Tratándose de liquidaciones donde la actividad que realiza la Administración es una comprobación del valor – IRPF o IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES-  a través de los medios de comprobación previstos legalmente, me pregunto porqué la ley dispone una diferencia de trato según Impuestos.

Así; el artículo 135 de la Ley General Tributaria recoge la posibilidad de promover tasación pericial contradictoria en corrección de los medios de comprobación fiscal de valores señalados en el artículo 57 de la Ley General Tributaria. A continuación, restringe la posibilidad de reservarse el derecho a promover la tasación pericial contradictoria –que conlleva la suspensión de la ejecución de la liquidación- en aquellos casos en que la normativa propia del tributo lo prevea –en la actualidad, el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados-.

Es decir, la Ley contempla unos medios de comprobación de valores y, junto a ello, la posibilidad de acudir a un procedimiento de tasación pericial contradictoria en corrección de aquéllos medios de comprobación. Sin embargo, respecto a la reserva del derecho a promover tasación pericial contradictoria, se circunscribe al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

La posibilidad de acudir al procedimiento de tasación pericial contradictoria en comprobaciones de valor realizadas al margen del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados es indudable. Así se desprende de la doctrina administrativa (Resoluciones del TEAC de 7 de junio de 1999, 16 de marzo de 2006, 15 de marzo de 2012) y de la jurisprudencia (Sentencias de la Audiencia Nacional, de 23 de diciembre de 2002, 9 de mayo de 2005 y 7 de julio de 2005). Es por ello por lo que llama la atención que siendo cuestión pacífica el derecho que asiste a los contribuyentes a acudir a este procedimiento de tasación pericial contradictoria, no se prevea, sin embargo, la opción de reservarse el derecho a promover tal procedimiento en un momento posterior –como sí sucede en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales-.

Tal es la importancia de esta previsión legal que incluso el propio Tribunal Económico-Administrativo Central anula una liquidación realizada por el Impuesto sobre Sociedades en la que se comprueba el valor de unas fincas transmitidas en una operación de escisión, por no haber informado en la notificación de la liquidación del derecho que asiste al contribuyente a promover tasación pericial contradictoria, bien es cierto que muy recientemente el propio T.E.A.C ha suavizado ese criterio.

Por tanto, sería necesario una revisión de la normativa en este punto, ya que de lo contrario, se están produciendo situaciones injustas para los contribuyentes que ven modificado el valor real de una operación en la que han intervenido, por la simple aplicación de unas reglas objetivas, sin tener en cuenta aspectos individuales; y ello con el añadido de tener que hacer frente de inmediato al pago de lo que Hacienda considera que se debe.

Lo más coherente debería contemplarse, tal como sucede en los casos de comprobación del valor de inmuebles a efectos de ITP, la posibilidad de acudir a la reserva del derecho a promover tasación pericial contradictoria y de este modo, suspender cautelarmente la ejecución de la deuda derivada del procedimiento de comprobación del valor.

 

Inconstitucionalidad Plusvalía Municipal cuando existe pérdida patrimonial

Con fecha 11 de mayo de 2017 el Pleno del Tribunal Constitucional ha acordado por unanimidad declarar la inconstitucionalidad y nulidad de los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, al considerar que el impuesto vulnera el principio constitucional de capacidad económica en la medida en que no se vincula necesariamente a la existencia de un incremento real del valor del bien, “sino a la mera titularidad del terreno durante un periodo de tiempo”.

La sentencia reitera la doctrina establecida por el Tribunal en las sentencias 26/2017 y 37/2017, referidas, respectivamente, al establecimiento de este mismo impuesto en los Territorios Históricos de Guipúzcoa y Álava. En dichas resoluciones, el Tribunal llegó a la conclusión de que el establecimiento por el legislador de impuestos que graven el incremento del valor de los terrenos urbanos es constitucionalmente admisible siempre y cuando aquellos respeten el principio de capacidad económica (art. 31.1 CE); asimismo, señaló que, para salvaguardar dicho principio, el impuesto no puede en ningún caso gravar actos o hechos que “no sean exponentes de una riqueza real o potencial”.

Sin embargo, la sentencia no aclara cual sería el procedimiento para demostrar que no hay incremento de valor, con lo que habrá de estarse, tanto a los medios de prueba admitidos en las diversas sentencias de juzgados de lo contencioso, como a lo que cada Ayuntamiento pueda regular

 

Aquí la Sentencia Publicada del Tribunal Constitucional