Análisis jurídico y tributario de las operaciones de reducción y aumento de capital simultáneos (operaciones acordeón). Expulsión del socio minoritario

ANALISIS JURÍDICO

Las sociedades de capital incursas en causa de disolución, provocada entre otras razones por pérdidas, pueden acordar una serie de medidas de ” saneamiento patrimonial” para la regularizar esa situación.

El artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, dispone que las sociedades de capital, se disolverán (deberán disolverse), entre otras: Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

El presupuesto básico para que una sociedad esté obligada en solicitar la declaración de concurso de acreedores es la INSOLVENCIA PATRIMONIAL, situación que no se cumple necesariamente cuando una mercantil presente (balance de situación) de un patrimonio neto por debajo de la mitad de la cifra de capital social.

La operación acordeón viene regulada en los artículos 343 a 345 de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

En efecto, el artículo 343 de la Ley de Sociedades de Capital, se limita a establecer dos reglas.

  1. La necesaria simultaneidad del acuerdo de reducción a cero o por debajo de la cifra mínima de capital, a un acuerdo de transformación de la sociedad o de aumento hasta una cantidad igual o superior al mínimo legal.

  1. El establecimiento en términos imperativos –en todo caso– del respeto del derecho de asunción de los socios, para las sociedades limitadas o de suscripción preferente, para las sociedades anónimas, tanto en el caso en el cuál la ampliación posterior de capital se efectúe con aportaciones dinerarias, como si se efectúa por compensación de créditos existentes a favor de los socios (RDGRN 20 Noviembre 2013)

  Los artículos 344 y 345 se circunscriben por su parte a resaltar la necesaria simultaneidad de reducción y aumento en la ejecución del acuerdo y en la inscripción

Artículo 343 Reducción y aumento del capital simultáneos

  1. El acuerdo de reducción del capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal solo podrá adoptarse cuando simultáneamente se acuerde la transformación de la sociedad o el aumento de su capital hasta una cantidad igual o superior a la mencionada cifra mínima.
  2. En todo caso habrá de respetarse el derecho de asunción o de suscripción preferente de los socios.

Artículo 344 Eficacia condicionada del acuerdo de reducción

En caso de acuerdo de reducción y de aumento del capital simultáneos, la eficacia del acuerdo de reducción quedará condicionada, en su caso, a la ejecución del acuerdo de aumento del capital.

Artículo 345 La inscripción simultánea

La inscripción del acuerdo de reducción en el Registro Mercantil no podrá practicarse a no ser que simultáneamente se presente a inscripción el acuerdo de transformación o de aumento de capital, así como, en este último caso, su ejecución.

            Aunque tradicionalmente la finalidad de la operación acordeón ha sido encontrar aportaciones para las empresas que necesitaban recuperar su patrimonio después de una época con muchas pérdidas para poder continuar con su actividad, lo cierto es que en muchas ocasiones ha sido el mecanismo utilizado por los socios mayoritarios de una sociedad mercantil para “expulsar” al socio minoritario con menor capacidad financiera para acudir a los aumentos de capital- bien por no poder acudir al aumento o por únicamente poderlo hacer en una proporción limitada- provocando un cambio en la estructura de control de la empresa.

No obstante, a la hora de plantearse efectuar esta operación, los gestores y socios de la mercantil deben de tener en cuenta algunas consideraciones:

  • El órgano competente para acordar una operación acordeón es la Junta General (sea ordinaria o extraordinaria), toda vez que nos encontramos ante una modificación de estatutos, sin que quepa delegar en los administradores este tipo de acuerdo pues no existe una figura equivalente al “capital autorizado” en el aumento de capital para la reducción de capital y porque nunca podrán adoptar un acuerdo de reducción de capital y hay que preservar la unidad y simultaneidad de la operación.
  • Además de los requisitos generales de información para los socios, la convocatoria deberá expresarse claramente qué parte del capital va a reducirse y qué cantidad se va a ampliar, señalándose claramente, en primer lugar, si la reducción se realizará a cero o por debajo de la cifra mínima legal y en segundo lugar, el carácter unitario de la operación para por último fijar con nitidez los extremos que van a modificarse.( STS 837/2000, RDGRN 9 de mayo de 1991 (BOE 12 de junio)].
  • El Balance deberá estar verificado por los auditores de cuentas de la sociedad o por el nombrado por el Registrador Mercantil a solicitud de los administradores cuando la sociedad no estuviera obligada a verificar sus cuentas anuales, cuya exigencia es un mecanismo de tutela (RDGRN de 09 de Mayo de 1991). La llamada operación acordeón requiere de la existencia previa de un Balance y el informe del Auditor de Cuentas (RDGRN de 7 de diciembre de 1999, BOE de 26 de febrero de 2000). No se requerirá informe de auditor si se acuerda por unanimidad de los partícipes de la sociedad efectuar dicha operación (RDGRN 02 marzo 2011)

ANALISIS FISCAL

Con carácter general, la operación de reducción de capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal, o de la cifra originaria, supone que nos encontramos ante una operación sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ITP) en su modalidad de Operaciones Societarias (OS), por aplicación de lo dispuesto en los artículos 1 y 19.1.1º de la LITP, antes mencionados.

No obstante, tratándose de una reducción nominal de capital, sin entrega de bienes y derechos a los socios, por aplicación de lo dispuesto en el Art. 25.4 de la LITP, la base imponible será cero, de forma que la liquidación por ITP será también de cero, al igual que por Actos Jurídicos Documentados, por aplicación de lo dispuesto en el Art. 75.4 del RITP.

La posterior ampliación de capital social, igualmente estaría exenta, en virtud de lo dispuesto en el artículo del Ap. I B).11 del Art. 45 del TR LITPYAJD modificado por Art. 3 de Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre.

Un efecto fiscal a tener en cuenta en este tipo de operaciones es que el valor de adquisición de los valores afectados se reduce hasta su anulación, lo cuál tendría implicación en el IRPF, al momento de transmitir esas participaciones en el futuro.

Autor: legalitax - Gustavo Adolfo Murillo González.

Gustavo Adolfo Murillo González. Abogado y Economista, colegiado en los ilustres colegios de abogados y economistas de Málaga. Licenciado en Ciencias Económicas y Empresariales (Universidad Málaga 1997). Graduado en Derecho (Universidad Europea de Madrid 2011) Experto Universitario en Derecho Concursal 2018 (Universidad Internacional de Andalucía) Experto Universitario en Derecho Administrativo y Contencioso Administrativo 2017 (Universidad Internacional de Andalucía) Máster en Asesoría Fiscal 1998.

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