COMPRA DE PARTICIPACIONES SOCIALES CON BASES IMPONIBLES NEGATIVAS

Existen sociedades cuya estructura económica no les permiten generar beneficios, incurriendo año tras año en pérdidas. No obstante tienen ideas ingeniosas y potencialmente exitosas, o podrían ser el complemento perfecto para la expansión de otra compañía, debido a las “sinergias” que podrían generarse.

Si es una entidad mercantil quién adquiere las participaciones de la “sociedad con bases imponibles negativas”, existen dos las víapara que la “sociedad adquirente” pueda beneficiarse directa o indirectamente de adquirir dicha mercantil, beneficiándose no solo de las sinergias que se pueden generar entre ambas compañías, sino del uso de “ese crédito fiscal” que le permitirá, en su conjunto, pagar menos al fisco durante una “temporada”.

VÍA 1. Traspasando lineas de negocios o comercialización entre ambas, de forma que la primera, con su participación, logre en la “adquirida” aumentar sus beneficios, y que tributen menos por ellos vía impuesto sobre sociedades, al poder compensar las bases imponibles negativas de las que es titular. Debe tenerse en consideración, que en virtud del artículo 21 de la LIS, los dividendos que la sociedad “filial” distribuya a la sociedad “matriz” estarían exentos de tributar en la sociedad “matriz”. Habría que tener un buen control de las denominadas “operaciones vinculadas” , o valoración a precios de mercado, para evitar que la A.E.A.T tenga algún justificante para iniciar un procedimiento de comprobación y/o corrección.

VÍA 2. La segunda vía es planteando un procesó de fusión o absorción, justificando dicha operación por la existencia de un MOTIVO ECONÓMICO VALIDO, para que se lleve al efecto esa operación. Uno de los inconvenientes que veo de esta operación, es que suelen ser muy “vigiladas” por la Agencia Tributaria

DESARROLLO NORMATIVO VÍA 2:

Muchos son los casos y motivos “económicamente validos” para poder adquirir una sociedad y realizar la compensación de bases imponibles negativas de la misma.

El problema principal de este tipo de operaciones radica en si el crédito fiscal por bases imponibles negativas que posee la sociedad objetivo de adquisición, puede ser heredada por la sociedad que adquiere. Para afrontar este tema debemos de dirigirnos en primer lugar al artículo 26 de la Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades, así como al Régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores regulado en el Título VII de la misma ley.

Acudiendo al artículo 26.4, nos encontramos con una delimitación negativa como vemos en el primer enunciado:

“4. No podrán ser objeto de compensación las bases imponibles negativas cuando concurran las siguientes circunstancias:…”

Nada más empezar y sin saber las circunstancias que vienen a continuación podemos concluir que dichas circunstancias que se van a describir deben concurrir en el tiempo, es decir, que deben producirse simultáneamente para que la base imponible negativa no pueda compensarse.

 “a) La mayoría del capital social o de los derechos a participar en los resultados de la entidad que hubiere sido adquirida por una persona o entidad o por un conjunto de personas o entidades vinculadas, con posterioridad a la conclusión del período impositivo al que corresponde la base imponible negativa…

Esta situación se refiere a que las participaciones que se tenían sobre la entidad adquirida, en caso de que las hubiere, no se hubiesen adquirido posteriormente al período en el que se generó la base imponible negativa. Es decir que la entidad que va a fusionarse o absorber a la entidad en pérdidas, no haya comprado participaciones de la misma en un momento posterior al del período en que se generó la base imponible negativa.

“b) Las personas o entidades a que se refiere el párrafo anterior hubieran tenido una participación inferior al 25 por ciento en el momento de la conclusión del período impositivo al que corresponde la base imponible negativa.”

Aquí se pretende que el porcentaje de participación sobre la entidad absorbida o con la que se pretende fusionarse fuese superior al 25% de su capital social en el momento en que se generó la base imponible negativa para poder compensarla.

“c) La entidad adquirida se encuentre en alguna de las siguientes circunstancias:

1º No viniera realizando actividad económica alguna dentro de los 3 meses anteriores a la adquisición

2º Realizara una actividad económica en los 2 años posteriores a la adquisición diferente o adicional a la realizada con anterioridad, que determinara, en sí misma, un importe neto de la cifra de negocios en esos años posteriores superior al 50 por ciento del importe medio de la cifra de negocios de la entidad correspondiente a los 2 años anteriores. Se entenderá por actividad diferente o adicional aquella que tenga asignado diferente grupo a la realizada con anterioridad, en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas

3º Se trate de una entidad patrimonial en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 5 de esta Ley”

En este sentido, si la sociedad adquirida no realizara actividad económica, o fuese una entidad patrimonial o realice una actividad económica distinta en los dos años posteriores al proceso de adquisición cuya cifra de negocios supere el 50% de la que obtuvo en los dos años anteriores con la otra actividad, no podrán compensarse las bases imponibles negativas que generó.

En definitiva, debe de producirse uno de los tres puntos anteriores de la letra c) del artículo 26, y además lo señalado en las letras a) y b). Si no concurren los tres supuestos, se podrán compensar bases imponibles negativas.

Si esto es así, debemos de tener en cuenta dos aspectos muy importantes recogidos en el artículo 26.1 y 26.5.

En primer lugar y en referencia al primer punto, se establece un límite de compensación del 70% de la base imponible positiva que se genere en el momento de la compensación. No obstante, en todo caso se podrán compensar bases imponibles negativas hasta 1 millón de euros.

En segundo lugar, debemos tener en cuenta que con la nueva legislación, la Administración cuenta con 10 años para iniciar el procedimiento de comprobación de las bases imponibles negativas compensadas o pendientes de compensación. Esta ampliación del plazo de prescripción puede crear reticencias a la hora de lanzarse a realizar la operación que estamos comentando.

Pasemos ahora a analizar el régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores, con el objeto determinar la aplicabilidad del régimen fiscal.

Debemos plantearnos en un primer momento si la operación que realizamos puede estar encuadrada en este régimen. Para ello nos trasladamos al artículo 76 de la Ley 27/2014 en relación a la definición de fusión.

“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:

  1. a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
  2. b) Dos o más entidades transmiten en bloque a otra nueva, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, la totalidad de sus patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la nueva entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
  3. c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”

En definitiva nos encontramos con tres supuestos que intentamos analizar:

–          Fusión de una o varias sociedades con otra ya existente

–          Fusión de dos o más sociedades para crear una nueva sociedad

–          Absorción de una sociedad, por parte de otra que participa en ella.

Dicho esto, en estas operaciones, se realiza una subrogación en los derechos y obligaciones tributarias como se dispone en el artículo 84.2.

“2. Se transmitirán a la entidad adquirente las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente, siempre que se produzca alguna de las siguientes circunstancias:

  1. a) La extinción de la entidad transmitente.
  2. b) La transmisión de una rama de actividad cuyos resultados hayan generado bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente. En este caso, se transmitirán las bases imponibles negativas pendientes de compensación generadas por la rama de actividad transmitida.

Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la transmitente o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondiente a la participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor fiscal.”

Como vemos , se pone de manifiesto que la propia operación de fusión implica la subrogación de la sociedad en los derechos y obligaciones tributarias cuando se produzca la extinción de la entidad transmitente o la transmisión de una rama de actividad. De esta manera se podrán compensar bases imponibles negativas. No obstante la base imponible negativa susceptible de compensación se va a ver reducida por la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, y su valor fiscal. Lo que se quiere conseguir con este apartado es que si se han producido depreciaciones en las participaciones sobre la sociedad absorbida, y estas fueron deducibles, deberán minorar la base imponible negativa a compensar.

La deducción de las pérdidas por deterioro de valores representativos de la participación en el capital social o en los fondos propios de entidades, dejaron de ser deducibles en 2013 por la aplicación de la letra j) del artículo 14 del antiguo Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades introducida por la Ley 16/2013. Es decir que si en un momento anterior al de la aplicación de la ley se dedujeron las pérdidas por deterioro, estas restarán a la base imponible negativa a compensar.

Una vez dicho esto, entramos en la fase definitiva para ver si se pueden compensar bases imponibles negativas.

El artículo 89 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, habla sobre la aplicación del régimen fiscal de fusiones delimitando negativamente los supuestos en los que no podrán ser compensadas en su apartado 2:

“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.

Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”

Es en este apartado es donde se nos plantea la defensa de la compensación de las bases imponibles negativas, debido a la subjetividad del criterio de “motivos económicos válidos”.

La doctrina administrativa que existe al respecto se recoge en consultas vinculantes como las siguientes:

– CV1200-14, de fecha 29 de abril del 2014

– CV 3131-14, de fecha 19 de noviembre del 2014

De ellas se derivan que serán motivos económicos válidos:

  • Conseguir una simplificación de los costes administrativos o laborales, y ahorro de cargas burocráticas.
  • Logar una simplificación de las obligaciones mercantiles y fiscales, y facilitar la llevanza de la contabilidad.
  • Separar económica, y jurídicamente, actividades de distinta índole, con la intención de diversificar las mismas, atribuyendo a cada sociedad la estructura adecuada a su actividad por ella desarrollada (escisión)
  • Mejorar la capacidad comercial, de administración y de negocios con terceros.

No obstante sigue siendo un criterio subjetivo por parte de la administración, y los argumentos que se realicen al respecto son interpretativos.

¿ CONCURSO DE ACREEDORES: Cuándo una persona FÍSICA puede acogerse a la “segunda oportunidad” para liberarse de sus deudas?

La Segunda Oportunidad es una posibilidad a la que pueden acceder personas físicas deudoras de buena fe para poder aplazar e incluso perdonar sus deudas. Es un mecanismo poco utilizado, y sobre todo casi desconocido para la ciudadanía. ¿Qué requisitos tiene?

Isabel Desviat.- No estamos hablando de un sistema nuevo. El uno de marzo de 2015 entró en vigor el RDL 1/2015, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas del orden social. Su objetivo principal es permitir a las personas que por circunstancias de la vida han tenido un fracaso económico personal o en sus negocios, el poder encarrilar su vida y comenzar “de cero”, sin el lastre que supone la deuda, que se sabe no podrá nunca pagar. La Ley 14/2013 de Emprendedores (LA LEY 15490/2013) introdujo un sistema similar, pero que debido a sus duros requisitos casi no fue aplicado. Esta Ley de 2015 amplia el sistema e introduce una posibilidad excepcional de exoneración y aplazamiento del pasivo.

¿Qué requisitos exige la Ley para aplicar este sistema?

La posibilidad que la ley ofrece viene referida a personas físicas que, en el marco de sus concursos de acreedores declarados, cumplan determinadas condiciones que permitan considerarlos como “deudores de buena fe”. Estos requisitos son los siguientes, que vienen indicados en el artículo 178 bis de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003) (Ley 22/2003 (LA LEY 1181/2003)):

  • El concurso debe haber sido calificado como fortuíto: es decir, no debe tratarse de concurso considerado culpable, que es una forma de calificar el concurso cuando se aprecia dolo o culpa grave del deudor.
  • El deudor no ha debido ser condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, el orden socioeconómico, falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteirores a la declaración del concurso. Si existe proceso penal pendiente el juez debe suspender su decisión hasta que haya sentencia firme.
  • Que se hubiera celebrado o por lo menos intentado un acuerdo extrajudicial.
  • Que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa(vienen relacionados en el artículo 84 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003)), y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios.

Si este número 4) no se cumple, entonces:

– Que el deudor acepte someterse al plan de pagos tras oir a los acreedores y sea aprobado por el juez.

– Que no haya incumplido las obligaciones de colaboración con la administración concursal y el juez.

– Que no haya obtenido este beneficio (el de la segunda oportunidad) dentro de los diez últimos años.

– Que no haya rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad.

– Que acepte de forma expresa, en la solicitud de exoneración de pasivo insatisfecho, que la obtención de este beneficio se hará constar en la sección especial del Registro Público Concursal con posibilidad de acceso público, por un plazo de cinco años.

¿Es complicado el escrito que debe presentarse?

En absoluto. Se trata de un escrito dirigido al juez de primera instancia (A partir del 1 de octubre de 2015 quien conoce de los concursos de persona natural que no sea empresario es el Juzgado de Primera Instancia y no el Mercantil). En este documento, al amparo de lo establecido en el artículo 178 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio (LA LEY 1181/2003), y tras la solicitud de conclusión del concurso por el administrador concursal, se insta la exoneración y aplazamiento del pasivo no satisfecho, acreditándose documentalmente los requisitos indicados en la ley para acceder al beneficio.

El acreedor o acreedores evidentemente pueden oponerse a dicha solicitud, (artículo 178 bis.4.pfo.3º). Esta oposición se tramita a través del incidente concursal, y se articularía a través de una demanda dirigida al deudor que previamente habría solicitado el beneficio, y frente al administrador concursal, que habría solicitado la conclusión del concurso. Finalmente, será el juez quien decida sobre la solicitud planteada por el deudor.

¿Qué dice la jurisprudencia?

Los juzgados y las Audiencias han venido interpretando los requisitos establecidos en la ley para la aplicación del beneficio al deudor. Les ofrecemos una muestra de ellas:

Momento de presentación de la solicitud

  • La Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia reciente de 29 de junio de 2018 (LA LEY 85796/2018), revocó la sentencia dictada por el Jugado de Primera Instancia, que había denegado la solicitud de exoneración y aplazamiento porque según su apreciación se estaba ante un concurso culpable al existir retraso en la solicitud de concurso. La Audiencia sin embargo discrepó de tal conclusión, pues consideró que realmente no se había cuestionado la concesión del beneficio de exoneración, sino que debió de concederse el beneficio cuando la administración concursal y los acreedores personados no se oponen al mismo por falta de concurrencia de los requisitosdel artículo 178 bis (LA LEY 1181/2003)3 de la Ley Concursal. Para ello analiza el momento para solicitar el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho y las posibilidades existentes.
  • Por su parte la sentencia dictada también por la AP Barcelona de 13 de febrero de 2017 (LA LEY 15808/2017)analiza el tema de cuándo debe presentar el deudor su solicitud, indicando que hasta que no concluyan las operaciones de liquidación, el concursado no puede pedir la exoneración del pasivo insatisfecho. En este caso la solicitud fue denegad.
  • También un juzgado de lo Mercantil, en sentencia dictada el 10 de marzo de 2016 (LA LEY 30222/2016)examina la cuestión. En esta ocasión quita la razón al acreedor, que se había opuesto a la concesión del beneficio. El Juzgado indicó que la solicitud de concesión de la remisión del pasivo debe de efectuarse en el plazo que se concede a los partes para que formulen oposición a la conclusión, y ello tanto en el caso en el que se interese la finalización del procedimiento por liquidación como por insuficiencia de masa.

Requisito de haber solicitado acuerdo extrajudicial

  • Un Juzgado de lo Mercantil de Barcelona, en auto dictado el 15 de abril de 2016 (LA LEY 42025/2016), concluyó que podía aplicarse al deudor el mecanismo de la segunda oportunidad. En este caso el deudor era persona física empresario que carecía de antecedentes penales, cuyo concurso no había sido declarado culpable. Concurrían los requisitos aunque el deudor no había intentado el acuerdo extrajudicial de pagos, pues se trataba de un deudor de buena fe, y no podía exigírsele el cumplimiento de este requisito del acuerdo extrajudicial con efectos retroactivos(cuando pidió el concurso no se había aprobado la ley reguladora) y sí se había sometido a las demás exigencias que imponía la norma.
  • Sin embargo en esta ocasión (AP la Rioja de 29 de julio de 2016 (LA LEY 135219/2016)) se denegó la solicitudal deudor, por no haber cumplido ese requisito de haber intentado llegar a un acuerdo extrajudicial de pagos con los acreedores. La única oferta que hizo fue la de quita del 100% de sus deudas sin haber ofertado ni siquiera el pago del mínimo porcentaje del 25% del importe de los créditos ordinarios. Cuando se inicia el expediente de acuerdo extrajudicial ante Notaría, ya carecía de bienes para hacer frente ni siquiera a ese 25% de créditos concursales ordinarios, de modo que la oferta no podía aceptarse por los acreedores.

Interpretación flexible de los requisitos

  • ¿Y si el deudor por ejemplo ha sido calificado como culpable en otro concurso?En esta sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Palencia de 7 de febrero de 2017 (LA LEY 21199/2017), se hace una interpretación razonable de la norma, indicando que los requisitos relacionados en el apartado 3 del artículo 178 bis constituyen un mínimo para la apreciación de la buena fe del deudor. Si bien era cierto que el deudor estaba afectado por la calificación de otro concurso, en éste se habían acreditado los requisitos precisos para obtener el beneficio, y entre ellos, que el concurso no se había declarado culpable.

 

 

Fuente “Diario La Ley “ (Wolters Kluver)

El bueno, el guapo y el malo (asesor fiscal)

Hoy me he reincorporado a mi puesto de trabajo, después de unas “merecidas” vacaciones, y me he propuesto poner al día el blog de nuestra página web.

Este primer artículo de la nueva temporada, voy a utilizarlo a “título particular” como “terapia personal” en un día como hoy en el cual estoy sufriendo el denominado “síndrome post-vacacional”, y para informar al lector de los entresijos de mi profesión como asesor fiscal.

En la localidad donde resido (Marbella), si le das una “patada” a una piedra, encuentras una asesoría fiscal o gestoría administrativa (que son la misma cosa), también encuentras a un abogado (muchos creen que saben de todo, como si fuéramos seudo-dioses, eso se debe a la buena política de marketing que duran muchos años se ha realizado a favor de este colectivo), lo cual en principio me genera “orgullo” por cuanto hablamos de profesionales que se dedican a la misma actividad que llevo ejerciendo casi 20 años, pero igualmente me general “inquietud” por cuanto desconozco si la mayoría de clientes son conocedores del buen hacer de estos profesionales que le gestionan sus finanzas y sus relaciones tributarias.

En la rama de la asesoría fiscal, como en cualquier otra rama profesional, nos encontramos con buenos asesores fiscales-tributarios-contables y malos asesores, pero por alguna razón de “magia inexplicable” que no llego a entender bien, los clientes no se enteran difícilmente logran conocer esa faceta, en muchas ocasiones la elección del asesor fiscal viene determinado de manera casi exclusiva en el hecho de que sea o no SIMPÁTICO.

Suele ser habitual que lleguen a mis manos asuntos “tributarios” gestionados anteriormente por otra asesoría (contabilidad, impuestos, contratos, recursos…etc), que me sorprenden mucho por las “meteduras de pata” o mala praxis profesional, del antiguo asesor , y cuando le pregunto al cliente como puede ser que hasta la fecha no hayan detectado nada, casi siempre me responden que tenían plena confianza en dicho asesor, pero que nunca había supervisado ni “auditado” la gestión del mismo, sólo cuando es conocedor de una SANCIÓN ADMINISTRATIVA, han sido conocedores de esa mala praxis profesional. Muchas veces esa “metedura de pata” no se debe a que el dueño de la gestoria sea un mal asesor, sino en la delegación de trabajo o funciones efectuada, esto es, mientras que el cliente cree que sus asuntos son gestionados por “menganito” titular de la asesoría, internamente es llevado a cabo exclusivamente por “marianito” el aprendiz de turno, en otras ocasiones es por el titular de la asesoría, todo hay que decirlo.

Yo entiendo que un buen asesor fiscal es aquel que informa al contribuyente de todas las alternativas fiscales existentes, para pagar “lo justo” a la Agencia Tributaria, un mal asesoramiento puede dar lugar a que el contribuyente pague más de la cuenta (y no ser conocedor de ello ), por ello, el contribuyente, debe estar informado con regularidad de las alternativas fiscales existentes, y existir una comunicación fluida entre asesor-cliente.

Una de las frases que suelo repetir a todos mis clientes, es motivarles a que transcurrido cierto tiempo acudan a un experto independiente para que “auditen” o valoren el trabajo que realizo como asesor fiscal, porque cuatro ojos ven más que dos, y porque es la única vía para que dispongan del  mejor asesoramiento fiscal.

Otro consejo que suelo darles, es que obliguen a sus asesores fiscales a que le informan por escrito de cuantas dudas puedan surgirle, que no se fíen de las contestaciones verbales, y que le requieran a su asesor (una vez al año mínimos) de un informe sobre su situación tributaria, a los efectos de poder realizar una buena planificación fiscal.

La profesión de asesor fiscal  “ NO ESTÁ REGULADA LEGALMENTE”, es decir, no es necesario disponer de título universitario, ni tampoco estar colegiado. Esta es la razón por la cual muchos asesores (entre los cuales me incluyo), cuando nos preguntan cuál es nuestra profesión, respondemos que somos abogados y/o economistas.

El intrusismo en esta profesión es “atroz”, y por mi experiencia profesional detecto la existencia de tres perfiles de asesores:

  1. El bueno.
  2. El guapo.
  3. El malo

El bueno.

Suele corresponderse con un profesional que dispone de título universitario, que ha trabajado durante algunos años en un despacho profesional (bufete de abogados y/o asesoría fiscal) y que dispone de cierto “reconocimiento” entre compañeros de profesión, de trato directo e inmediato, y que trata de informar por escrito de las dudas de los clientes.

Muchas personas creen identificar “al bueno” con aquel que dispone de referencias de otros clientes que le han aconsejado. Por mi experiencia profesional, considero que “las referencias” sólo deben ser consideras como “indiciarias” de un posible “buen asesor”, circunstancia que debe ser complementada con otras cualidades que el cliente debe exigirle, de ahí la importancia del control del trabajo del asesor, tal como he indicado antes, para evitar topar “con un guapo- malo

El guapo.

La principal característica de esta categoría de asesores es que suele ser una persona “guapa”, con gancho, un comercial puro y duro, los clientes suelen escogerlos por las referencias que le han dado de él, y por su “labia”.

Suele corresponderse con un profesional que dispone de título universitario (los hay sin titulación universitaria), que ha trabajado durante algunos años en un despacho profesional (los hay que no han realizado prácticas) y que dispone de cierto “reconocimiento” entre los clientes (en ocasiones también entre compañeros de profesión).

Dentro de ellos, puedes encontrar al guapo-bueno, y al guapo malo, es difícil diferenciarlos, por lo que recomiendo al cliente que no se fíe nunca de las apariencias, y sea “precavido”

El malo.

Suele corresponderse con un profesional que NO dispone de título universitario (aunque los hay con título), que NO ha ejercido de prácticas durante algunos años en un despacho profesional (los hay que sí han trabajado en otras asesorías) y que podría tener de cierto “reconocimiento” entre los clientes (NUNCA entre compañeros de profesión).

Como podéis comprobar, nos es fácil encontrar un buen asesor fiscal, por ello recomiendo una serie de pautas que puedan ayudar a minimizar “el riesgo” de toparse con uno “asesor malo”.

  1. Debéis estar informados de la formación académica del asesor fiscal (y de sus subordinados). En muchas ocasiones el trabajo contable efectuado en una asesoría fiscal es realizado por personal “no cualificado”.
  2.  Delimitar claramente en el contrato de prestación de servicios firmado entre las partes, cuál es el trabajo que el asesor realizará (presente y futuro) y cual NO.
  1.  Debéis de estar informados si el asesor dispone de un seguro de responsabilidad civil.
  1.   Recomiendo que el cliente “audite” el trabajo del asesor cada dos años mínimo.
  1. Todo buen asesor, debería siempre tratar de responder por “escrito” de cualquier duda de índole tributaria que le sea planteada por el cliente. Yo no soy partidario de la política de “gestos” y de reuniones “cara a cara” entre cliente y asesor, si previamente no existe un informe previo “por escrito” que pueda ser estudiado por el cliente, Las palabras no escritas se las lleva el viento, y luego esdifícil reclamar al asesor.

Gustavo Adolfo Murillo González.

Abogado y Economista.

IVA EN LA VENTA DE SOLAR POR SOCIEDAD PATRIMONIAL

Nº de consulta: V0174-10.

Fecha: 05/02/2010.

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido.

Materia: Sociedad mercantil, propietaria de varios solares, que desde su constitución no ha ejercido actividad económica alguna y que no dispone de plantilla; se plantea el problema de saber si la posible venta de un solar de la que es propietario está sujeta a IVA.

Se responde que conforme al  Derecho Comunitario, cuya doctrina ya ha sido recogida en el artículo 5. uno b) de la Ley 37/1992, en su redacción dada por la Ley  4/2008 de 23 de diciembre, se elimina la presuncióiuris et de iure de que toda sociedad, por el mero hecho de serlo, es decir, de tener carácter mercantil, se le presume un ánimo de lucro que implique considerarla invariablemente como empresario. Es posible que una sociedad mercantil no deba ser considerada como empresaria mercantil, si efectivamente no realiza una actividad de dicha naturaleza. La presunción se transforma en iuris tantum.

El artículo 27.2 del Reglamento de la Ley del IVA contiene una lista ejemplificativa de los elementos de prueba que, de forma particular, permiten acreditar que la adquisición de bienes y servicios se realizan con la intención de destinarlos al desarrollo de una actividad empresarial o profesional.

Si como parece, la sociedad no ha afectado a su patrimonio empresarial los bienes inmuebles que se transmiten, la operación está sujeta a ITP.

¿ Como se os ha quedado el cuerpo?……………

Gustavo Adolfo Murillo González.

Abogado y Economista.

El TS permite a los abogados aplicar reducciones fiscales a rentas obtenidas en litigios de más de dos años

Muy interesante la reciente sentencia a la que he tenido acceso, en la cual el tribunal re-interpreta el sentido del artículo 32 de LIRPF, donde se regula la posibilidad de reducir en un 30% la cuantía que debe tributarse en IRPF por los honorarios que perciben los ABOGADOS, cuando el procedimiento se inició hace más de dos años, con unos requisitos específicos y menos restrictivos respecto de la interpretación que está dando la Agencia Tributaria.

 TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, S 429/2018, 19 Mar. 2018, Rec. 2070/2017

http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8333583&links=%222070%2F2017%22&optimize=20180327&publicinterface=true

La referida sentencia concluye que los ingresos obtenidos por un abogado, en el ejercicio de su profesión, por su actuación de defensa procesal en un litigio cuya duración se haya extendido más de dos años, cuando se perciban de una sola vez o en varias en el mismo ejercicio, se consideran generados en un periodo superior a dos años a los efectos de acogerse a la reducción de los rendimientos netos prevista al efecto en el artículo 32.1 de la L.I.R.P.F.

 

Y muy importante, a efectos de la excepción contenida en el párrafo tercero del mencionado precepto, la regularidad o habitualidad de los ingresos cuya concurrencia descarta aquella reducción ha de referirse al profesional de cuya situación fiscal se trate y a los ingresos obtenidos individualmente en su impuesto personal, y no a la actividad de la abogacía o a características propias de ésta, global o abstractamente considerada.

En cuanto a la carga de la prueba de que concurre el presupuesto de hecho que habilita la citada excepción ésta incumbe a la Administración, que deberá afrontar los efectos desfavorables de su falta de prueba. Tal carga comporta obviamente la de justificar y motivar las razones por las que considera que la reducción debe excluirse.

 

Gustavo Adolfo Murillo González

Abogado y Economista.

ALTERNATIVA PARA RECLAMAR EL PAGO DE LA PLUSVALIA MUNICIPAL (IIVTNU)

En anterior post informé que a raíz de la STC, determinados juzgados y tribunales estaban resolviendo a favor del demandante, en el sentido de anular la liquidación dictada por los ayuntamientos en concepto de pago por Plusvalía Municipal, con el argumento principal de que el artículo de la LHL que regulaba dicho impuesto había sido anulado por el Tribunal Constitucional, aunque no todos los Juzgados lo consideran así.

Debe tenerse en consideración que el Gobierno tiene intención de aprobar un ley (con carácter retroactivo) para evitar esa sangría de reclamaciones.

Como una vía secundaria para poder recurrir el pago de una plusvalía, se ha abierto con fuerza poder reclamar la misma alegando que la fórmula aplicada por los ayuntamientos para ese cálculo no es del todo correcta, por cuanto aplican una fórmula matemática de actualización en vez de descuento. Cierto es que no se consigue anular por completo la liquidación, sino que sea corregida a favor del contribuyente.

Se adjunta link a una sentencia muy detallada sobre la última cuestión planteada, donde el magistrado explica muy bien la cuestión y la argumentación esgrimida, en definitiva, puede servir de manual para que cualquier “abogado” con unos conocimientos mínimos de la materia pueda interponer la reclamación.

https://reclamador-static.s3.amazonaws.com/redactor/sentencia%201.pdf

Espero que este post os resulte de interés.

 

 

Gustavo Adolfo Murillo González.

Abogado y Economista.

RéGIMEN FISCAL DE LOS PARTIDOS POLíTICOS (IMPUESTO de SOCIEDADES)

Escuchando en la prensa, radio y televisión, como los partidos políticos manejan dinero “b”, cualquier ciudadano se pregunta, ¿ cómo es eso posible?, ¿tan poco control existe?.

Bajo mi punto de vista, la respuesta puede tener origen en el “escaso” control que la normativa tributaria efectúa de este tipo de instituciones, pues a través del mecanismo de la exención de rentas.-ingresos, esto es, no tienen obligación de declara determinados ingresos, además no tienen obligación de informar acerca de los ingresos que están declarando “exentos”.

  •      Gozan Según la normativa del Impuesto sobre Sociedades, gozan de exención las rentas obtenidas para la financiación de las actividades que constituyen su objeto o finalidad específica. En concreto resulta aplicable a los siguientes rendimientos e incrementos de patrimonio:

–  las cuotas y aportaciones satisfechas por sus afiliados. Esta exención también debe extenderse a las aportaciones realizadas a los partidos políticos por sus adheridos y simpatizantes;

–  las subvenciones públicas percibidas para su financiación;

–  las donaciones privadas efectuadas por personas físicas, así como cualesquiera otros incrementos de patrimonio que se pongan de manifiesto como consecuencia de adquisiciones a título lucrativo;

–  los rendimientos obtenidos en el ejercicio de sus actividades propias. Si se trata de rendimientos procedentes de explotaciones económicas propias la exención debe ser expresamente declarada por la Administración tributaria (pocos son los ingresos que una partido político obtiene por esta vía, todo hay que decirlo);

–  los rendimientos procedentes de los bienes y derechos que integran el patrimonio del partido político; y

–  las rentas que se pongan de manifiesto en la transmisión onerosa de bienes o derechos afectos a la realización del objeto o finalidad propia del partido político siempre que el producto de la enajenación se destine a nuevas inversiones vinculadas a su objeto o finalidad propia o a la financiación de sus actividades, en los plazos establecidos para la deducción por reinversión. Dado que esta deducción se deroga con efectos para los períodos impositivos iniciados a partir del 1-1-2015, consideramos que debe entenderse que el plazo es el comprendido entre el año anterior a la fecha de la enajenación (entrega o puesta a disposición) y los tres años posteriores.

  • Se establece la obligación de presentar la declaración del IS con relación a las rentas no exentas, es decir, nada deben informar de las donaciones que perciben..etc.

En fins….esto es lo que hay…. cierto es que el artículo 7 IRPF, determina también ciertas rentas exentas de tributar para los contribuyentes, pero dan “risa” si la comparamos con las mencionadas en el apartado anterior.

RECURRIR PLUSVALÍA MUNICIPAL CON BENEFICIOS

Mucho se está hablando sobre la posibilidad de recurrir la plusvalía municipal (IIVTNU) cuando se ha vendido un inmueble con pérdida, pero poco se habla sobre la posibilidad de hacerlo aún en aquellos casos de venta del inmueble a un precio superior al que se adquirir;

Como soy persona de opinar poco, os adjunto el contenido de un Recurso presentado hace pocos días, defendiendo mi tesis, espero que os resulte de utilidad;

AL EXCMO. AYUNTAMIENTO  DE __________________

DEPARTAMENTO/NEGOCIADO DEL IMPUESTO POR INCREMENTO DEL VALOR DE LOS TERRENOS DE

NATURALEZA URBANA

            D. Gustavo Adolfo Murillo González, abogado y economista, mayor de edad, con  domicilio profesional en Calle Nuestra Seňora de Gracia 4, 2º Marbella (Málaga), actuando en representación de la compañía mercantil ____________, S.L, con C.I.F ________, según acredito mediante escritura de poder  que se acompaña como DOCUMENTO 1, comparece, y como mejor proceda,  EXPONE:

    Que con fecha 10 de Noviembre de 2.017 le fue notificada a mi representada  liquidación en concepto de Impuesto por el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, conocido como Plusvalía Municipal, por un importe de ____________ euros; tal y como se acredita con el justificante que se acompaña como DOCUMENTO 2.

    Que considerando que dicha liquidación es contraria a derecho, y lesiva para los intereses de mi representada, interpongo dentro del plazo legal establecido,  RECURSO DE REPOSICIÓN que basamos y fundamentamos en las siguientes hechos y ALEGACIONES:

PRIMERO.- Que con fecha 14 de Noviembre de 2.017 mi representada pagó por transferencia la liquidación que le fue practicada por ese Ayuntamiento en concepto de Impuesto por el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, conocido como Plusvalía Municipal, por un importe de ______________ euros.

SEGUNDA.- Dicha liquidación deriva de la venta del inmueble sito en _______________- (Málaga) con referencia catastral ____________ formalizada a fecha ___ de ________ de 2.017, mediante escritura otorgada ante el Notario _______________ y por un importe de venta de ___________ euros; la cual se adjunta como DOCUMENTO 3.

TERCERO.- La Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de Mayo de 2017 ha acordado por unanimidad declarar la inconstitucionalidad y nulidad de los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

Lo anterior debe ser complementado teniendo en consideración lo expuesto en las Sentencias del Tribunal Constitucional de 16 de Febrero de 2017 y  1 de Marzo de 2017, en el sentido de que artículos declarados nulos de pleno derecho no pueden ser aplicados en base a una “interpretación salvadora”, esto es:

“no es posible asumir la interpretación salvadora de la norma cuestionada que se propone porque, al haberse establecido un método objetivo de cuantificación del incremento de valor, la normativa reguladora no admite como posibilidad ni la eventual inexistencia de un incremento ni la posible presencia de un decremento (el incremento se genera, en todo caso, por la mera titularidad de un terreno de naturaleza urbana durante un período temporal dado, determinándose mediante la aplicación automática al valor catastral del suelo en el momento de la transmisión de los coeficientes previstos en el art. 4.3 NFG). Es más, tampoco permite, siquiera, la determinación de un incremento distinto del derivado de “la aplicación correcta de las normas reguladoras del impuesto” (…)Admitir lo contrario supondría reconstruir la norma en contra del evidente sentido que se le quiso dar y aceptar que se ha dejado al libre arbitrio del aplicador (a los entes locales, en vía de gestión, o a los órganos judiciales, en vía de revisión), tanto la determinación de los supuestos en los que nacería la obligación tributaria, como la elección, en cada caso concreto, del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento o decremento, lo que chocaría, no sólo contra el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), sino contra el propio principio de reserva de ley que rige la materia tributaria ( arts. 31.3 y 133.1 y 2, ambos de la CE ).Debe señalarse que la forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que sólo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana”

Más concretamente, el TC afirma:

” Una vez expulsados del ordenamiento jurídico, ex origine, los arts. 107.2 y 110.4 LHL, en los términos señalados, debe indicarse que la forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que solo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana ( SSTC 26/2017, FJ 7 ; y 37/2017 , FJ 5).”

A la vista de lo resuelto por el Tribunal Constitucional, consideramos que la liquidación dictada por el Ayuntamiento de ____________ a mi representada debe ser anulada, en cuanto girada en aplicación de preceptos expulsados del ordenamiento jurídico ex origine, cuyo resultado no puede ser reexaminado a la vista del resultado de prueba pericial para la que se carece de parámetro legal (comparación de valores escriturados, comparación de valores catastrales, factores de actualización, aplicación de normas de otros impuestos..) en ejercicio o forma de actuación expresamente rechazado , pues implicaría continuar haciendo lo que expresamente el Tribunal Constitucional rechaza esto es “dejar al arbitrio del aplicador tanto la determinación de los supuestos en los que nacería la obligación tributaria como la elección del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento o decremento”, determinación que el Constitucional insiste queda reservada al legislador, al que debe entenderse dirigida la aclaración del alcance o significado de la inconstitucionalidad declarada, no al aplicador del derecho, que con ello habría de quebrantar principios de seguridad jurídica y de reserva de ley en materia tributaria, que en definitiva han determinado la declaración de inconstitucionalidad

CUARTO.-  Los argumentos esgrimidos por esta parte, son igualmente compartidos por diversos tribunales:

— Juzgado de lo Contencioso-administrativo N°. 2 de Pontevedra, Sentencia 165/2017 de 23 Oct. 2017, Rec. 229/2017

— Sentencia de Tribunal de Superior de Justicia de Madrid 7443/2017  ECLI: ES:TSJM:2017:7443 de fecha 19 de Julio de 2.017.

— Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Burgos, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia 157/2017 de 22 Sep. 2017, Rec. 21/2017

— Juzgado de lo Contencioso-administrativo N°. 2 de Santander, Sentencia 208/2017 de 5 Sep. 2017, Rec. 101/2017

En virtud de todo lo expuesto, SUPLICO

Que se tenga por presentado en tiempo y forma el presente escrito, con los documentos que se acompañan, se admita, y se tenga por formulado el oportuno RECURSO DE REPOSICIÓN contra la citada liquidación por el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza, y ordene sea declarada nula, dejándola sin efecto por ser contraria a derecho,  y previos los trámites legales oportunos, dicte una resolución por la que acuerde reintegrar a mi representada el importe correspondiente al Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, conocido como Plusvalía Municipal abonado de forma indebida, más con sus intereses de demora, y con cuánto más proceda en Derecho.

__________ a 01 de Diciembre de 2.017

El último cartucho – argumento, contra una liquidación dictada en un procedimiento de inspección tributaria. Artículo 170 Real Decreto 1065/2007 (Duración Planes de inspección)

En muchas ocasiones he recibido la vista de un cliente, o de algún profesional, solicitándome asesoramiento – opinión – idea,  para plantear un recurso económico o contencioso administrativo, en una situación, referida a la liquidación dictada en un procedimiento de inspección, en la cual no encuentran una argumentación sólida para  “atacarla” frente a los tribunales.

La búsqueda de defectos formales o procedimentales, suele ser en muchas ocasiones la única vía existente en situaciones en las cuales existen grandes dificultades para encontrar la “llave”  con la cual abrir la cerradura.

En estas líneas voy a hablar de un “posible” argumento muy poco aplicado por la mayoría de profesionales que conozco, que podría ser utilizado fuera del procedimiento de inspección, esto es, ante lo tribunales, si se den los requisitos señalados en el precepto.

El artículo 170.4 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, dice “ El plan o los planes parciales de inspección recogerán los programas de actuación, ámbitos prioritarios y directrices que sirvan para seleccionar a los obligados tributarios sobre los que deban iniciarse actuaciones inspectoras en el año de que se trate.”

Lo que dice ese precepto, según mi interpretación, y la de otros tribunales como por ejemplo la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en Sentencia 3253/2016 de fecha 14 de julio de 2016. rec. 120/2014, ROJ: SAN 3253:2016, ECLI: ES:AN:2016:3253, es que la autorización para poder inspeccionar a un contribuyente (recogida en el plan) finaliza el 31 de diciembre del mismo año en el cuál se ha girado ese documento, es decir, que si ese documento (que obrará en el expediente administrativo) es de fecha 01 de Julio de 2017, la inspección a ese contribuyente debe iniciarse antes del 31 de diciembre de 2017, y si lo hace en 2018, pues podría declararse por un tribunal la improcedencia de esa liquidación por infracción de ese precepto.

La idea está ahí, sólo queda que el tribunal de instancia lo vea así también, pero ya sabemos cómo son los tribunales….

Valoración administrativa de bienes, vinculación a efectos tributarios

Esta Sentencia del Tribunal Supremo, para UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, señala que la doctrina correcta es la de que la valoración previa de un bien realizada por una Administración tributaria vincula a todos los efectos a las demás Administraciones competentes, máxime si se trata de impuestos estatales, aunque el segundo esté cedido a las Comunidades Autónomas.

Se adjunta enlace con la copia íntegra de la consulta

http://www.fiscal-impuestos.com/sites/fiscal-impuestos.com/files/NFJ061286.pdf