Inversión del sujeto pasivo en las entregas de inmuebles grabadas con garantía hipotecaria

El año pasado la dirección general de tributo emitió dos consultas tributarias vinculantes V1415-13 y V1416-13, en las que precisaba el ámbito de aplicación, subjetivo y objetivo, del nuevo supuesto de inversión del sujeto pasivo en las entregas de inmuebles en ejecución de garantía y operaciones asimiladas, introducido por la Ley 7/2012, de 29 de octubre.

De acuerdo con esas consultas resultará de aplicación el mecanismo de la inversión del sujeto pasivo, en virtud de lo dispuesto en el art. 84.uno.2º.e) tercer guión LIVA,  cuando se reúnan los siguientes requisitos:

  1. a)     Un requisito subjetivo: El destinatario de las operaciones sujetas al impuesto debe actuar con la condición de empresario o profesional.
  1. b)    Tres requisitos objetivos:

1 – Las operaciones deben tener la naturaleza jurídica de entregas y tener por objeto un bien inmueble afectado en garantía del cumplimiento de una obligación principal.

2 –  Deben tratarse de entregas de bienes distintas de las contempladas en los dos primeros supuestos del art 84.uno.2º.e) LIVA.

– Entregas efectuadas como consecuencia de un procedimiento concursal.

– Entregas exentas a que se refieren los apartados 20º y 22º del art 20.Uno LIVA, en las que el transmitente hubiera renunciado a la exención.

3 –  Las entregas deben ser consecuencia de la ejecución de la garantía constituida sobre los bienes inmuebles, si bien la inversión del sujeto pasivo también se producirá en los casos de transmisión de inmuebles otorgados en garantía a cambio de la extinción total o parcial de la deuda garantizada o de la obligación de extinguir tal deuda a cargo del adquirente. Es decir,

– Entregas de inmuebles  en ejecución de la garantía constituida sobre los mismos, en vía judicial o extrajudicial.

La garantía puede haberse otorgado con anterioridad al inicio del proceso ejecutivo (por ejemplo, hipoteca) o constituirse durante el mismo a solicitud del ejecutante, para garantizar el buen fin de la ejecución (por ejemplo, anotación preventiva de embargo).

– Entregas de inmuebles a cambio de la extinción total o parcial de la deuda  garantizada.

Incluye:

  • Dación en pago con extinción total o parcial de la deuda.
  • Entrega de un inmueble dado en garantía subrogándose el adquirente en la posición del antiguo deudor.
  • Entrega de un inmueble dado en garantía mediante el pago de una contraprestación que se vincula a la extinción de la deuda.

– Entregas de inmuebles a cambio de la obligación de extinguir la deuda garantizada por el adquirente.

El adquirente se obliga a extinguir la deuda garantizada, bien porque asume dicho compromiso de forma expresa, bien porque descuenta el importe de la deuda garantizada del precio de la entrega o retiene su importe, o bien porque, si paga todo el precio de la operación, tal pago del precio se entiende realizado con el acuerdo tácito de que el transmitente lo destine a extinguir la deuda garantizada.

En estos dos últimos casos, no es necesario que se incurra en incumplimiento de la obligación principal garantizada, no obstante, tales operaciones tienen por objeto evitar la ejecución de la garantía ante las dificultades financieras por las que atraviesa el deudor.

Lo sorprendente de estas consultas es la forma en la cuál extienden los efectos de la inversión del sujeto pasivo a cualquier transmisión de bienes inmuebles sujetas a IVA y en aquellos casos en los cuales tales inmueble están grabados con una garantía hipotecaria, por cuanto a juicio del que suscribe, la DGT se han extralimitado respecto de la finalidad última de ese cambio normativo y que figura en la exposición de motivos de la Ley 7/2012 de 29 de Octubre, que se resume en la prevención del fraude fiscal.

Según lo visto, cualquier promotora o constructora (por ejemplo) que venda sus promociones (grabadas con hipoteca) a otra entidad mercantil, no podrá utilizar el IVA a compensar soportado por toda su actividad a la hora de transmitir dichos inmuebles, al no ser sujeto pasivo, sino que deberá de solicitar la devolución a la AEAT, claro está que hacienda afilará los sables para que esta devolución no prospere, y aquí es donde yo veo el problema, pues a efectos prácticos no es lo mismo compensar IVA Repercutidos con IVA soportado, que solicitar la devolución del IVA.

¿ Su empresa es una Pyme?..¿Seguro?

Según una la sentencia del Tribunal Supremo (21 de junio de 2013), para que una empresa tenga la categoría de empresa de reducida dimensión ó pequeña y mediana empresa (PYME), y pueda beneficiarse de los incentivos existentes en el Impuesto sobre Sociedades (tipos impositivos reducidos y deducciones), se precisa que la sociedad ejerza una actividad empresarial, aún cuando el volumen de ingresos obtenidos en el ejercicio sea inferior a 10.000.000 euros, requisito básico para que una sociedad tenga dicha categoría.

Esta circunstancia tiene grandes implicaciones, pues las denominadas sociedades de mera tenencia, entre las que se incluirían las dedicadas al arrendamiento de inmuebles y que no dispongan de persona contratado a jornada completa, pues las mismas, y según esta tesis no efectúa actividad empresarial alguna y no deben considerarse Pyme, por lo que tributarían al tipo fijo del 30%, circunstancias que muchos asesores desconocen.

 Según la Ley del impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, el alquiler de inmuebles se efectúa como una actividad económica si dispone de una persona contratada a jornada completa, y de un local efectos donde se desarrolle tal actividad, este criterio es el que también sería aplicable a los efectos del impuesto sobre sociedades.

 Resulta totalmente sorprendente que el Tribunal Supremo haya llegado a esta conclusión, adoptando como propio el criterio mantenido por la Agencia Tributaria, cuando existían resoluciones de Tribunales Económicos Administrativos que adoptaron la tesis contraria, entre otros, TEAR Valencia (22/11/2011) ó TEAR Galicia (15/12/2011)

 Uno de los principales motivos, para estar en desacuerdo con la resolución adoptada por el alto tribunal, parte de la base de que el preámbulo de la propia Ley 35/2006, que derogó el régimen de sociedades patrimoniales vigente desde 2002, establece que la pretensión del legislador, con la supresión del régimen especial de sociedades patrimoniales, fue que dichas sociedades pasen a tributar bajo el régimen general del Impuesto sobre Sociedades sin ninguna especialidad, y menos aún que haya que acudir a una terminología existente en un impuesto aplicable a las personas físicas (I.R.P.F.), no a las entidades mercantiles.

NOVACIONES DE PRÉSTAMOS Y CRÉDITOS HIPOTECARIOS, UNA VISIÓN PRACTICA

Mucho se ha dicho y comentando respecto de la reciente resolución del TEAC de 16 de mayo de 2013 por cuanto la misma, debería de abrir el camino para el cambio de criterio por parte de los organismos liquidadores de la Junta de Andalucía, a la hora de liquidar la Novación de Créditos Hipotecarios, en concepto de ITP-AJD, por cuanto en dicha resolución se equipara a efectos del artículo 9 de la Ley 2/1994 los créditos hipotecarios a los préstamos hipotecarios, y por consiguiente estaría exenta de tributar.

Arguye el TEAC en dicha resolución que “la exención contenida en el artículo 9 de la Ley 2/1994 debe aplicarse -en los casos a que dicho precepto se refiere- a la financiación hipotecaria en general cualquiera que sea el modelo de instrumentalización (crédito o préstamo).” “La conclusión alcanzada no supone una extensión analógica de la norma, sino una integración interpretativa de la misma.” La Resolución cita la Sentencia del TSJ de Galicia de 25 de junio de 2012, Recurso 155672011: la Sentencia del TSJ de Andalucía de 4 de octubre de 2012; y la Sentencia del TSJ de Castilla y León , Sede de Burgos, de 9 de noviembre de 2012, que iniciaron la doctrina que consagra el TEAC.

El problema que surge es que el contribuyente no sabe como actuar ante este tipo de situaciones, esto es, liquidar y pagar el modelo 600 de AJD en la novación del crédito hipotecario, o bien solicitar la exención de la autoliquidación a sabiendas que la administración sigue sin cambiar de criterio al no equiparar CRÉDITO con PRÉSTAMO, o directamente seguir el criterio que le de su asesor, si es que tiene suerte de tenerlo.

Cualquier asesor, ya fuere abogado o economista le dirá al contribuyente que actualmente, caso de seguir el criterio dictado en esa reciente sentencia y no pagar, le vendrá una liquidación paralela de los organismos de recaudación de la comunidad autónoma correspondiente, pero que se podrá ganar en los tribunales al existir ya jurisprudencia que lo avale, sin embargo, en muchas ocasiones el problema está en la imposibilidad manifiesta por ese contribuyente de avalar la deuda para poder recurrir, o bien que al ser la liquidación girada de una cuantía no muy alta, escoge pagarla al hacer números, por cuanto pagando los honorarios del asesor como que compensaría más, y con eso juega la administración hoy día en la situación de crisis en la que estamos.

Sin embargo un nuevo rayo de luz asoma por el horizonte a favor del contribuyente por la publicación de una nueva resolución del TEAC de fecha 12/09/2013, Nº Resolución: 00/4978/2011, que reitera el criterio de la resolución del TEAC de 16 de mayo de 2013, y que abre las puertas a que el contribuyente pueda ganar el recurso ante los mismos órganos de la administración.

Dispone el artículo 239.7 de la vigente Ley General Tributaria, que “la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Económico-Administrativo Central vinculará a los tribunales económico-administrativos regionales y locales y a los órganos económico-administrativos de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades con Estatuto de Autonomía y al resto de la Administración tributaria del Estado y de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades con Estatuto de Autonomía. El Tribunal Económico-Administrativo Central recogerá de forma expresa en sus resoluciones y acuerdos que se trata de doctrina reiterada y procederá a publicarlas según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 86 de esta Ley. En cada Tribunal Económico-Administrativo, el criterio sentado por su Pleno vinculará a las Salas y el de ambos a los órganos unipersonales. Las resoluciones y los actos de la Administración tributaria que se fundamenten en la doctrina establecida conforme a este precepto lo harán constar expresamente.”

Lo anterior supondría que a partir del 12/09/2013 podemos considerar que EXISTE DOCTRINA REITERADA que debe vincular las resoluciones adoptadas por este organismo (JUNTA DE ANDALUCIA), pues el Tribunal Económico Administrativo Central (T.E.A.C), en sendas resoluciones, la primera de fecha 16/05/2013, nº.de RECURSO: 2180/2011, y la segunda en fecha 12/09/2013, número Resolución 00/4978/2011, la cuál identifica claramente en su fundamentación que el criterio que ahí se expone es reiterado de la sentencia de fecha 16/05/2013, dan un tratamiento unitario, en el ámbito de ITP y AJD, para las figuras de préstamo y créditos, y en virtud de dicha equiparación, así como de la finalidad perseguida por la Ley y, habida cuenta de la legislación complementaria posterior a la misma, se considera que la exención contenida en el artículo 9 de la Ley 2/1994 (Novación y Subrogación) debe aplicarse a la financiación hipotecaria en general, cualquiera que sea el modelo de instrumentación utilizado, PRESTAMO o CREDITO.
Actualmente estoy inmerso en un recurso de reposición que trae causa de un expediente de devolución de ingresos indebidos en los cuales he argumentado lo expuesto anteriormente, así que en fechas próximas sabré como actúa la administración respecto a los argumentos esgrimidos al respecto…

RECLAMACIÓN DEL CÉNTIMO SANITARIO

El día 27/02/2014, se ha publicado la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo, en el asunto C-82/12, en respuesta a una cuestión prejudicial interpuesta por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con motivo de la legalidad del denominado céntimo sanitario o IVMDH.

La Sentencia dictamina que el IVMDH es un impuesto ilegal, por ser contrario a la Directiva sobre los impuestos especiales, y lo más importante, el Tribunal establece que no procede limitar en el tiempo, los efectos de la sentencia. Por tanto, la sentencia tiene efectos retroactivos, dada la mala fe con la que ha actuado la Administración española, según dice el propio Tribunal.

Llegados a este punto, se abre la posibilidad de reclamar la devolución de las cantidades indebidamente pagadas por este impuesto, para todo los consumidores de carburantes, incluidos los particulares.

Ello no obstante, por el volumen de la cantidad a recuperar y por la facilidad de acreditar el gasto realizado mediante la aportación de las correspondientes facturas, resulta que las empresas del sector del transporte y la obra pública, son las mejor posicionadas para realizar dicha reclamación, junto con todas aquellas empresas que tenga un gran volumen de consumo de carburantes.

Las vías de reclamación son dos:

PRIMERO. Presentar una solicitud de devolución de ingresos indebidos ante la Administración Tributaria, por el periodo comprendido entre el 01/01/2010 hasta el 31/12/2012, fecha de desaparición del impuesto. El año 2013 no se puede reclamar, dado que el impuesto desapareció con efectos 01/01/13, pasando a recaudarse el denominado céntimo sanitario, a través del Impuesto de Hidrocarburos. Los periodos anteriores al 01/01/2010, tampoco se pueden reclamar, al haber prescrito. La prescripción fiscal es de 4 años y por tanto, el próximo 20/04/14, prescribirá el primer trimestre de 2010, cuya liquidación se efectuó en fecha 20/04/10

Este procedimiento se fundamenta en el derecho a recuperar las cantidades indebidamente ingresadas por el impuesto, al haber sido éste declarado ilegal, más los intereses correspondientes. En el supuesto de denegarse la reclamación en vía administrativa, se abriría la vía jurisdiccional contencioso-administrativa.

SEGUNDO. Una segunda vía es la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración, en virtud del artículo 106.2 de la Constitución Española, el artículo 139 de la Ley 30/1992 y el Real decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el cual se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial. Dicho procedimiento, también se inicia en vía administrativa, y de desestimarse o no resolverse en un plazo de seis meses, abre la vía jurisdiccional ante los Tribunales Contenciosos Administrativos.La acción de responsabilidad es una vía alternativa y no incompatible con la devolución de ingresos indebidos, que el Tribunal Supremo avaló en la sentencia de 17 de septiembre de 2010 (RJ 2011/679)

Este procedimiento se fundamenta, en el derecho a una indemnización por los daños que ha causado la Administración española, al mantener durante 10 años un impuesto cuya legalidad estaba cuestionada por las Autoridades Europeas, y actuar de mala fe, según ha manifestado el propio Tribunal Europeo, por lo que esta sería la vía para reclamar las cuantías pagadas dentro del periodo de prescripción fiscal importes, esto es, desde el principio.

Para interponer dichas reclamaciones, se precisa de las facturas de los periodo a reclamar 01/01/2002 hasta el 31/12/2012, ordenadas por trimestres, así como un el cálculo o sumatorio de os litros consumidos en dichos periodos, también ordenados por trimestres.

Si no se conservan las facturas, o no se puede conseguir un duplicado de las mismas, en principio, no podrán acreditarse el ingreso indebido o el daño causado y por lo tanto, la reclamación, todo ello con independencia de otros medio probatorios utilizables en derecho como el de presunción de pruebas o hechos notorios.

Mi primer post

Antes de ayer fué 17 de marzo de 2014, día muy señalado para el resto de mis días al nacer mi segundo hijo ( Adolfo Murillo Crespo) en la clínica Quiròn en Marbella.

Hoy es día 19 de marzo, día de San José, o día del padre, ò el cumpleaños de mi hija Ariadna Murillo Crespo ( 5 años), así que hoy tendremos una celebraciòn muy especial.

Gustavo Adolfo Murillo González
Abogado y Economista.

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